Arbitragem no contexto de recuperação judicial

Questão ganha relevância diante da crise que muitas empresas enfrentam no Brasil

Vamilson José Costa
Marina Gabriela Santos Fusinato

As recuperações judiciais de importantes empresas de construção civil e dos setores de óleo e gás e de telecomunicações colocaram sob os holofotes questões jurídicas ainda pouco discutidas — dentre elas as relacionadas a uma possível interação entre a arbitragem e os institutos recuperacionais e falimentar previstos pela Lei 11.101/05.

De um lado, a difusão da arbitragem no Brasil e no comércio internacional, conforme este canal já abordou em outros artigos, tem sido intensa, tanto que a inserção de cláusulas compromissórias hoje já é a regra em muitos setores. De outro lado, os efeitos da mais recente crise financeira e econômica enfrentada por muitas empresas também se acentuaram — foram ajuizados no País cerca de 1,4 mil requerimentos de recuperação judicial e em torno de 1,7 mil pedidos de falência apenas no último ano, segundo dados da Serasa Experian. Além disso, são numerosos os requerimentos de homologação de planos de recuperação extrajudicial.

O encontro dessas duas realidades que parecem tão antagônicas — enquanto na arbitragem resolvem-se conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, na recuperação judicial tutelam-se direitos de uma coletividade de credores e a preservação da empresa e de sua função social — naturalmente acarreta questionamentos acerca da compatibilidade entre a arbitragem e a Lei 11.101/05.

Um primeiro e importante passo a esse respeito foi dado pela soft law quando foram aprovados os enunciados nº 6 da I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios” e n. 75 da II Jornada de Direito Comercial que confirmaram a eficácia da cláusula compromissória e a estabilidade de procedimentos arbitrais em curso mesmo em casos de processamento da recuperação judicial ou de decretação da falência de uma das partes.

A utilização da arbitragem em paralelo aos processos de recuperação judicial ou de falência é possível justamente em razão das diferenças e oposições entre eles. Isso porque, apesar do interesse coletivo existente nas recuperações judiciais, as controvérsias submetidas à arbitragem tratam de aspectos contratuais e direitos disponíveis apenas da recuperanda e de um de seus credores. Com efeito, após a apuração, em sede arbitral, de eventual crédito devido por empresa em recuperação judicial, este deverá ser habilitado no processo recuperacional e, em respeito ao princípio do par conditio creditorum, pago nos termos estabelecidos no plano de recuperação judicial. Igual raciocínio aplica-se aos casos de falência.

Mas apenas o Poder Judiciário tem competência para processar pedidos de recuperação judicial e decretar a falência de uma empresa, seja em razão do interesse coletivo tutelado ou da natureza de execução forçada que ostentam. A exemplo do que ocorre em execuções e embargos à execução, havendo cláusula compromissória o juízo arbitral permanece competente para decidir o mérito da contestação de pedido falimentar apresentado, necessariamente, no Judiciário — processo que permanece suspenso até a prolação da sentença arbitral.

Esse temperamento das competências do juízo arbitral e do Poder Judiciário prestigia tanto a autonomia da vontade, dando eficácia à cláusula compromissória, quanto a proteção do interesse público e coletivo, ao assegurar a proteção estatal aos que não renunciaram a esse direito e o tratamento isonômico dos credores.

Entretanto, na prática, essa distinção entre as competências do tribunal arbitral e do juízo recuperacional ou falimentar pode se revelar menos patente e estanque, chegando em alguns casos a haver um conflito positivo de competência — assunto de que este canal tratará em próximo artigo.

Da mesma forma, algumas dificuldades de ordem pragmática surgem: quanto à capacidade processual de uma empresa falida e de sua massa falida para figurarem como parte em um procedimento arbitral ou quanto à ausência de caixa e à impossibilidade de a empresa em situação de crise arcar com os custos de um procedimento arbitral. Outro ponto que merece destaque diz respeito à cláusula arbitral incluída no bojo de planos de recuperação judicial ou extrajudicial e sua força vinculativa em relação àqueles que não tenham votado pela sua aprovação ou que a ele não tenham aderido voluntariamente. As respostas a todas essas indagações ainda geram importantes divergências entre os especialistas, de modo que podemos esperar, nos próximos anos, o desenvolvimento e a harmonização dessas questões pela jurisprudência e pela doutrina.