Tributação Internacional – Remessas Exterior – Serviços Técnicos – Acordo Contra a Bitributação – Lucros de Coligadas e Controladas – Royalties – Exportação – Siscoserv – Licença de Software

IRRF – REMESSA AO EXTERIOR – NÃO INCIDÊNCIA – IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS – ART. 7 (LUCROS DAS EMPRESAS) – ACORDO CONTRA A BITRIBUTAÇÃO – BRASIL-FRANÇA

Foi publicada na semana passada a Solução de Consulta nº 501/2017 (“SC 501/17”), na qual restou consignado o entendimento da Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil (“RFB”) acerca da não incidência do Imposto de Renda retido na fonte (“IRRF”) nos casos de rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por fonte Brasileira a pessoa física ou jurídica domiciliada na França a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica.

A SC 501/17 é vinculada ao entendimento anteriormente veiculado pela Solução de Consulta nº 153/2015 (“SC 153/15”) com o mesmo entendimento.

No caso da recente SC 501/17, a Consulente, empresa situada no Brasil, “(…) firmou contrato de prestação de serviços com sua controladora sediada na França, como tomadora de serviços nas áreas de comunicação, finanças, gerenciamento, jurídico, recursos humanos, suprimentos e tecnologia da informação.”

No entender da Consulente, as remessas feitas para sua controladora sediada na França a título de contraprestação por serviços técnicos sem transferência de tecnologia para prestador de serviços pessoa jurídica localizado na França não deveriam ser tributados pelo IRRF no Brasil, em vista da existência de Acordo Internacional para Evitar Dupla Tributação da Renda celebrado entre Brasil e França (“Acordo Brasil-França”) e do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5 de 2014 (“ADI 5/14”).

Segundo a SC 501/17, os serviços técnicos e de assistência técnica não se qualificariam como royalties, pois o Protocolo do Acordo Brasil-França não incluiu os “serviços técnicos ou de assistência técnica” na definição de Royalties prevista no Artigo 12. No mesmo sentido, também afirma que não se tratariam de rendimentos decorrentes de profissões independentes (Art. 14) visto que “(…) tais serviços não estão entre aqueles vinculados ao exercício de profissão liberal ou de outras atividades independentes (…)”.

Logo, no entender da RFB, as remessas feitas pela Consulente à sua controladora na França a título de contraprestação por serviços técnicos têm o tratamento tributário de lucros da empresa controladora residente na França (Art. 7). Portanto, as remessas somente estariam sujeitas a tributação no país de residência do prestador de serviços (França), não se submetendo à incidência do IRRF no Brasil.

A nova decisão referente à França, mesmo reexaminando tema idêntico ao de 2015, é um precedente importante para o contribuinte que efetua remessas a não residente dentre os quais o Brasil possui Acordo, mas sem orientação específica acerca da equiparação aos royalties dos serviços técnicos e da assistência técnica, tais como Áustria, Japão e Suécia.

IRPJ – LUCROS DE CONTROLADA E COLIGADA NO EXTERIOR – IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO – ACORDO BRASIL-ARGENTINA – ADI 2.588 STF – MP 2.158-35/01

No dia 20 de outubro , a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), ao julgar o Acórdão 1302-002.348, por maioria de votos, decidiu que, diante da inconstitucionalidade parcial da MP 2.158-35 julgada pelo STF, os lucros apurados por coligada no exterior (anos 2009 e 2010), em país que não preveja tributação favorecida, não estariam sujeitos a regra do art. 74 da referida MP, qual seja, a da disponibilização automática dos lucros para a coligada brasileira quando da apuração em balanço da coligada no exterior.

Ademais, o CARF também decidiu sobre a antiga controvérsia que diz respeito ao conflito entre acordos internacionais e o art. 74 da MP 2.158-35. Segundo a decisão do CARF, o art. 7 do Decreto n. 87.976/82 (“Acordo Brasil-Argentina”) não está em concordância com as disposições do art. 74 da MP 2.158-35, porquanto o primeiro dispõe que o lucro auferido por empresa residente em um dos Estados contratantes (e. g. Argentina) será objeto de exigência apenas daquele Estado, sem qualquer tributação adicional, a não ser que haja um estabelecimento permanente no outro Estado Contratante (Brasil). Tal dispositivo seria incompatível com o art. 74 da MP 2.158-35, pois “(…) ou o afasta ou o considera para afastar a regra inserta na MP 2.158-35.”

Por maioria de votos, o CARF adotou o posicionamento de que nem mesmo no caso de se entender que a MP exige a tributação do lucro verificado no Brasil – e não aquele apurado na Argentina – se afastaria a aplicação do Art. 7 do Tratado Brasil-Argentina, uma vez que este não teria razão de ser (“ou seria letra morta”), até mesmo porque, “(…) seria desnecessária à exceção tratada no item I, despendida para o caso de se existir um estabelecimento fixo.” E prossegue afirmando que, “(…) caso a Convenção, de fato, pretendesse reservar a competência ‘do outro estado contratante para tributar os lucros verificados por empresa sediada fora dele, não teríamos, aqui, necessidade de regramentos de tributação internacional.”

Por fim, para justificar o entendimento da incompatibilidade de ambos os textos normativos, a decisão também se pautou no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) no Recurso Especial nº 1.325.709, no sentido de que os lucros obtidos por empresas controladas no exterior, por serem dotadas de personalidade jurídica distinta da controladora no Brasil, somente seriam tributados no país de seu domicilio no exterior, a fim de não ferir os pactos internacionais e infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores, em razão da especificidade dos Tratados (Art. 98 do CTN).

O entendimento acerca da incompatibilidade entre o Art. 74 da MP 2.158-35 e o Art. 7 (“lucros das empresas”) dos Acordos internacionais assinados pelo Brasil ainda é bastante controverso e discutido no âmbito dos tribunais administrativos. De toda forma, entendemos que, com base em outros precedentes administrativos e judiciais, esta decisão reitera os fundamentos jurídicos para sustentar a incompatibilidade entre os referidos dispositivos no tocante a disponibilização automática e tributação de lucros auferidos pela controladora brasileira através de controlada no exterior quando da sua apuração em balanço, inclusive à luz do novo regramento trazido pela Lei 12.973/14.

SISCOSERV – LICENCIAMENTO DE INTANGÍVEIS – SOFTWARE – ROYALTIES

Recentemente foi publicada a Solução de Consulta nº 449/2017 (“SC 449/17”) que veiculou entendimento da RFB no sentido de que as remessas feitas por pessoa jurídica domiciliada no Brasil (“Consulente”) a um residente no exterior em contraprestação por direito de distribuir e comercializar um software de prateleira, enquadram-se como royalties, devendo ser registradas no SISCOSERV as operações relativas ao licenciamento do referido intangível.

Para a Consulente, por se tratarem de mercadorias, os softwares de prateleira, mesmo quando não tenham suporte físico (e. g. entrega via download), estariam sujeitos ao controle do Siscomex, por não se enquadrarem na condição de intangíveis para fins de registro no SISCOSERV.

No entanto, para a RFB o aspecto relevante é compreender a relação estabelecida entre a proprietária do software no exterior e a Consulente, isto é, a concessão do direito de comercializar o software e disponibilizar a respectiva licença de uso aos consumidores finais. Para justificar que as operações relativas ao licenciamento se enquadravam no conceito de intangíveis, a SC 449/17 se pautou nos argumentos levantados pela RFB presentes na Solução de Divergência n. 18/2017 (“SD 18/17”).

Naquela oportunidade, a SD 18/17 expôs o entendimento de que a licença de distribuição não se confundiria com o produto a ser distribuído, tal como nos casos de software, em que a comercialização é autorizada mediante a respectiva licença, o que tornaria suficiente para qualificar a natureza jurídica dos rendimentos pagos à tal título como royalties.

A SC 449/17, seguindo a SD 18/17, concluiu que as importâncias remetidas por pessoa jurídica domiciliada no País a residente ou domiciliado no exterior, sob qualquer forma, como remuneração pelo direito de distribuir ou comercializar programa de computador (software) enquadram-se no conceito de royalties. Ainda, para a RFB, a transação relativa à comercialização do software mediante licença, seja na forma física ou download, se enquadra no conceito de intangível e deve ser registrada no SISCOSERV, conforme parágrafo 4º do artigo 1º da IN 1.277/2012.

Na prática, a SC 449/17 inova na medida em que define a licença de comercialização e distribuição de software como operação sujeita a registro no SISCOSERV, sujeitando o contribuinte a penalidade caso deixe de realizar o referido registro.

EXPORTAÇÃO DE ROYALTIES – PIS E COFINS – INCIDÊNCIA – RECEITA BRUTA NÃO ISENTA – IMUNIDADE

No dia 20 de outubro foi publicada a Solução de Consulta COSIT 431/2017 (SC 431/17), por meio da qual a RFB entendeu que os royalties recebidos do exterior, em pagamento pelo licenciamento de tecnologia, não configuram receita de venda de mercadorias ou de prestação de serviços, razão pela qual não se enquadram nas hipóteses de não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS.

A Consulente, uma empresa de biotecnologia dedicada à pesquisa e ao desenvolvimento de novos fármacos, criou uma tecnologia que despertou interesse de um investidor estrangeiro. A Consulente e o investidor estrangeiro firmaram um contrato que prevê o licenciamento exclusivo e intransferível de todos os bens e direitos detidos pela consulente ao investidor e, em contrapartida à cessão de tecnologia, a consulente receberá remuneração do investidor. O contrato de licenciamento firmado com a empresa no exterior engloba como objetos (i) patentes e (ii) know-how.

A Consulente sujeita-se à sistemática não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS e expôs entendimento de que a receita decorrente da cessão da tecnologia constituiria uma receita de exportação de direitos/intangíveis, estando abarcada pela imunidade do art. 149, § 2º, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988). Questionou, também, se os art. 5º da Lei nº 10.637, de 2002, e o art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003, estabelecem que a Contribuição para o PIS/Pasep e a COFINS não incidem sobre a exportação de mercadorias, serviços e vendas a empresa comercial exportadora, se aplicariam a receitas com exportação de intangíveis.

A RFB, contudo, entendeu que o escopo da não incidência prevista nas leis federais se aplicaria somente a exportação de mercadorias, serviços e vendas a empresa comercial exportadora. Assim, isenção prevista na legislação não se aplicaria a receitas com cessão ou licenciamento de intangíveis para o exterior e, portanto, os valores recebidos como royalties decorrente do licenciamento de tecnologia (patentes e know-how) encontram-se sujeitos à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS.

Divergimos do entendimento exposto na SC 431/17, pois a imunidade constitucional mencionada aplica-se a “receitas decorrentes de exportação”, não havendo distinção entre aquelas decorrente de venda de mercadorias, prestação de serviços ou cessão/licenciamento de intangíveis, conforme precedentes do STF e do CARF reconhecendo que a receita de exportação de tecnologia não pode ser incluída na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

Por fim, vale ressaltar que essa discussão também é extensível ao IOF-Câmbio, quando do ingresso dos valores no Brasil, visto que a alíquota zero somente se refere a “receita de exportação de bens e serviços”, não mencionando receitas decorrentes de cessão ou licenciamento de intangíveis.