Tributação Internacional – Beneficiários Finais – Cost-Sharing – Lucros Auferidos no Exterior – Coligadas e Controladas – Royalties – Ágio – Substância sobre a Forma

INFORMAÇÃO DE BENEFICIÁRIOS FINAIS – ENTIDADES NO EXTERIOR

Publicado o Ato Declaratório Executivo Cocad nº 9/2017, por meio do qual se estabeleceu que as entidades elencadas no § 3º, do art. 8º da IN RFB nº 1.634/2016 não estão obrigadas a prestar informações sobre seus beneficiários finais, conforme exige a regra geral prevista no art. 8º, caput, da referida IN (que visa descobrir a cadeia de participação societária, até alcançar as pessoas naturais ou entidades elencadas no § 3º do referido artigo caracterizadas como beneficiárias finais – “ultimate beneficial owner”).

A regra não se aplicaria as pessoas jurídicas constituídas sob a forma de companhia aberta no Brasil ou em países que exigem a divulgação pública de todos os acionistas considerados relevantes e não estejam constituídas em jurisdições com tributação favorecida ou submetidas a regime fiscal privilegiado de que tratam os arts. 24 e 24-A, da Lei nº 9.430/96.

Outras hipóteses de exceção se aplicam também a: (i) entidades sem fins lucrativos que não atuem como administradoras fiduciárias; (ii) organismos multilaterais, bancos centrais, entidades governamentais ou ligadas a fundos soberanos; (iii) entidades de previdência, fundos de pensão e instituições similares; (iv) fundos de investimento nacionais regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM); (v) fundos de investimentos especialmente constituídos e destinados, exclusivamente, para acolher recursos de planos de benefícios de previdência complementar ou de planos de seguros de pessoa; e (vi) veículos de investimento coletivo domiciliado no exterior com cotas admitidas à negociação em mercado organizado.

Ademais, o Ato em comento estabelece regras sobre hipóteses nas quais entidades domiciliadas no exterior deverão registrar-se perante a Receita Federal do Brasil (“RFB”), Banco Central (“BACEN”), Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) bem como prazos para apresentação de informações relativas aos seus beneficiários finais. O Ato aponta ainda que, caso a entidade caso a entidade esteja obrigada a informar os seus beneficiários finais, mas não possua ninguém que se enquadre nesse conceito, conforme definido pelo art. 8º da IN RFB nº 1.634/2016, esta deve informar tal condição no Coletor Nacional, na ficha específica para “Beneficiários Finais”.

 

CIDE – COST-SHARING – NÃO INCIDÊNCIA – EXTERIOR

Em 26 de setembro, por unanimidade de votos, a 2ª Câmara da 1ª Turma Ordinária decidiu, no Acórdão n º 3201-003.152, pela não incidência da CIDE sobre reembolso de despesas realizadas por pessoa jurídica domiciliada no Brasil a sua matriz domiciliada no exterior por remuneração paga a sócio administrador/profissional expatriado residente no Brasil. O contrato de compartilhamento de custos acordado entre as empresas do grupo visava a colocação de trabalhadores da matriz no exterior à disposição da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, em regime de Transferência.

No entendimento do CARF, o compartilhamento de custos entre empresas do mesmo grupo, quando não há finalidade lucrativa, tal como foi demonstrado no caso do Acórdão em comento, não configuraria uma prestação de serviços, tendo em vista que “O reembolso de despesas, pela sua própria natureza não possui fins econômicos, ou seja, não se destina a uma contraprestação ou remuneração de serviços”.

Inclusive, as ponderações feitas pelo CARF encontram embasamento no entendimento da própria Receita Federal do Brasil (“RFB”), especificamente na Solução de Consulta nº 378/2017, que estendeu a referida conclusão para a não incidência do PIS-importação e COFINS-Importação.

Entendemos que essa decisão, de certa forma, ratifica a não-tributação de remessas ao exterior abarcadas por contrato de compartilhamento de custos e despesas internacional, sendo possível estender esse entendimento também para contratos globais que compartilhem despesas outras que não somente a de expatriados.

 

FUNDAMENTAÇÃO DO ÁGIO – TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR – APLICAÇÃO DE ACORDO CONTRA BITRIBUTAÇÃO

O CARF julgou, em sessão realizada no dia 19 de setembro, o Acórdão nº 1401-002.075, abordando dois temas relevantes, notadamente (i) amortização de ágio; e (ii) aplicação do Acordo Brasil-Holanda para evitar a tributação dos lucros de controlada no exterior.

Segundo restou decidido, por voto de qualidade, as premissas para amortização do ágio foram preenchidas, porém apesar da empresa possuir a faculdade de fundamentar o ágio em uma ou mais das hipóteses previstas no § 2º, do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 (quando da sua vigência anterior a Lei n. 12.973/14), tal liberdade seria limitada. Consequentemente, vez que o laudo de avaliação teria demonstrado que o fundamento da rentabilidade futura foi utilizado pelo contribuinte apenas para aumentar o benefício fiscal da amortização do ágio, deveria prevalecer a essência em detrimento da forma (substance over form approach) que levaria a conclusão de que o sobre-preço decorreu da mais valia de ativos em razão do valor de mercado, comparado ao custo histórico registrado.

Sobre o 2º tema, a fiscalização também autuou a empresa brasileira e incluiu na base de cálculo do IRPJ e CSLL o valor do lucro apurado por sua empresa subsidiária domiciliada na Holanda, ainda sob a égide do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01. Segundo o voto de qualidade, como o caso em que a empresa subsidiária situada em país sem tributação favorecida não foi objeto de posicionamento do STF quando do julgamento da ADI 2.588, presumir-se-ia a constitucionalidade da tributação desses lucros de controladas em países como, por exemplo, a Holanda.

Assim, tal como em outras oportunidades, o CARF entendeu que no caso se afastaria a aplicação do Art. 7 do Tratado firmado entre Brasil e os Países Baixos (Decreto nº 355/1991), vez que o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 (“Regra CFC Anterior”) se aplicaria ao lucro auferido pela empresa brasileira na proporção de sua participação na empresa sediada no exterior.

Dentre as principais razões pela qual a Regra CFC Anterior não violaria os acordos internacionais para evitar a dupla tributação, foram listadas: (i) a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; (ii) o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros; e (iii) a legislação brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tributação, independentemente da existência de tratado.

Curioso notar que, para validar a aplicação da regra CFC brasileira em detrimento do Acordo, argumentou-se que como as normas CFC advieram posteriormente da celebração Acordo Brasil x Holanda, não cabe o argumento de que o art. 7º dos Tratados tinha como objetivo impedir a aplicação das regras CFC aos países signatários, sendo que, na regra CFC, o que se tributa é a disponibilidade jurídica e, mesmo diante do art. 98 do CTN, não se poderia afastar a tributação de empresa domiciliada no Brasil, que apura lucros advindos do exterior.

 

ROYALTIES – EXTERIOR – CONTROLADORA INDIRETA – INDEDUTIBILIDADE

Em sessão realizada em 13 de setembro, o CARF decidiu, no Acórdão 9101-003.062, por voto de qualidade, que as remunerações pagas pela controlada brasileira à sua controladora no exterior, pelo licenciamento de direitos sobre programas de computador, ainda que de forma indireta, constituem royalties e são indedutíveis para fins do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) podendo, contudo ser dedutíveis para fins da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

O caso em questão envolve dois pontos sobre o pagamento do Brasil ao exterior por licença de uso de software: (i) se tais remessas se classificariam como royalties (Art. 22, “d”, da Lei 4.506/64); e (ii) se a subsidiária integral brasileira poderia deduzir os royalties pagos a sua controladora indireta no exterior da sua base de cálculo de IRPJ/CSLL (em razão do Art. 71, “d” da Lei 4.506/64).

No tocante ao primeiro ponto, qual seja, a classificação do pagamento pela licença de uso de software como royalties, para controlada brasileira tal situação se enquadraria na ressalva feita pelo legislador na alínea “d” do Art. 22 da Lei 4.506/64 (e. g. “(…) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra”) e, portanto, a remessa a tal título não se caracterizaria royalties.

No entanto, o CARF se posicionou no sentido de que o Art. 11 da Lei 9.610/98 dispõe que somente pessoas físicas poderiam ser consideradas autoras e que a controlada brasileira, na condição de pessoa jurídica, seria titular dos direitos autorais sobre a licença de uso do software, institutos esses que não se confundiriam. Sendo assim, não haveria que se falar em descaracterização da natureza dos pagamentos de royalties.

Caracterizado a natureza de royalties, decidiu-se que tais pagamentos feitos a controladora indireta no exterior seriam indedutíveis para fins do IRPJ porque, ao empregar o termo “sócio”, o Art. 71, “d” da Lei 4.506/64, o legislador buscou abranger tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas, tal como ocorre em outros diplomas legais que utilizam o termo indistintamente, tais como a Lei 6.404/76 (“Lei das S.A.”) e a Lei n. 10.406/02 (Código Civil). Adicionalmente, o voto vencedor consignou que, se a regra da indedutibilidade vale para o caso de pagamento a parentes/dependentes de sócios pessoas físicas (beneficiário indiretos), maior razão assistiria para sua aplicação às controladoras indiretas, que por via oblíqua, se também se beneficiariam.

Por fim, quanto à (in)dedutibilidade do pagamento dos royalties, relativamente a CSLL, o CARF decidiu de forma unanime que, diante do posicionamento da RFB constante no Anexo I (“Tabela de Adições ao Lucro Líquido”) da IN RFB n. 1.700/17, por expressa disposição normativa nesse sentido em ato da própria RFB, é possível deduzir tais importâncias da base de cálculo da CSLL.

Em nossa opinião, existem argumentos jurídicos sólidos para questionar esta decisão. Sobre o primeiro ponto, a interpretação de que direito autoral só seria aplicável a pessoas físicas é descabida. Sobre o segundo ponto, existem outras manifestações do Fisco Federal no sentido de que o termo “sócio” apenas comportaria pessoas físicas e, portanto, esse entendimento veiculado no referido acórdão pelo CARF estaria, ao nosso ver, equivocado.

Nossa equipe está à disposição para esclarecimentos adicionais sobre os questionamentos tributários que possam surgir sobre os temas aqui tratados ou, ainda, qualquer outro aspecto referente a tributação internacional.