Em prol do sucesso da arbitragem, partes devem estabelecer procedimentos aplicáveis
O sucesso de uma arbitragem e um melhor aproveitamento das vantagens que pode oferecer estão diretamente relacionados às estratégias e escolhas processuais e procedimentais feitas pelas partes do contrato e/ou do litígio.
O primeiro momento determinante para o êxito de um procedimento arbitral certamente concerne à negociação da convenção de arbitragem (para mais detalhes, leia o artigo “Para o bem da arbitragem, cláusula compromissória deve ser simples e completa”, publicado em 20 de abril de 2017, disponível no link). Apesar de as cláusulas de resolução de conflitos serem comumente negligenciadas durante as negociações contratuais – chegando ao ponto de receberem o apelido de “midnight clauses” —, elas encerram escolhas de suma importância para o desfecho das controvérsias e a respeito das quais dificilmente haveria consenso entre as partes uma vez surgido o litígio.
Nesse sentido, ilustração interessante é a de contratos internacionais, nos quais as partes dedicam grande atenção à escolha do direito materialmente aplicável ao contrato e, muitas vezes, desinteressam-se por especificações da cláusula compromissória (como a eleição da sede da arbitragem). Evidente que a lei de regência exerce impacto significativo no deslinde de futuros litígios; no entanto, as legislações são, por definição, abstratas e, como regra geral, imparciais, havendo ampla previsibilidade acerca de suas determinações. Por outro lado, o impacto da eleição de uma sede que não seja estável ou imparcial é menos previsível. Além de, no momento da contratação, não ser possível conhecer as regras relativas à anulação de sentença arbitral, há de se considerar possíveis interferências indevidas da realidade política, econômica e social local sobre o desenvolvimento do procedimento.
Se é certo que, uma vez inserida a cláusula compromissória, a arbitragem já será uma realidade na vida do contrato, a garantia de um procedimento eficiente ainda está longe de ser alcançada. Além das negociações prévias à instauração da arbitragem, outras escolhas fundamentais ainda deverão ser feitas, em conjunto, pelas partes e pelo tribunal arbitral. Afinal, o maior diferencial (e vantagem) da arbitragem em relação ao Poder Judiciário é justamente o seu alto grau de especialização e customização às circunstâncias do caso concreto.
A arbitragem fornece às partes e ao tribunal arbitral amplo escopo para otimizar o procedimento e moldá-lo às necessidades e especificidades de cada caso. Com efeito, quando as partes e o tribunal arbitral reúnem esforços para administrar o procedimento, a arbitragem tende a ser rápida e economicamente rentável, provendo adequadamente a tutela jurisdicional desejada. No entanto, caso menosprezem a importância estratégica das escolhas procedimentais, a flexibilidade da arbitragem poderá prolongar o litígio e aumentar os custos. Infelizmente, é frequente que partes e árbitros apliquem “soluções prontas” ou se preocupem com as questões processuais apenas à medida que a arbitragem se desenvolve.
Ainda que se trate de uma arbitragem institucional, haverá necessidade de adequação do procedimento ao litígio em espécie. Os regulamentos de arbitragem não têm vocação a regular, minuciosamente, cada etapa processual, estabelecendo rito e prazos rijos. Longe disso: a maioria dos regulamentos de arbitragem é flexível e pouco ou nada dispõe sobre o desenrolar do procedimento arbitral, detalhamento que ficará a cargo dos árbitros e das partes. Por exemplo, o regulamento de arbitragem da Câmara de Comércio Internacional não apresenta qualquer disposição acerca do número de manifestações, do método de oitiva de testemunhas, da forma como se desenvolverão as audiências ou da segmentação do procedimento.
Com efeito, indispensável que, na primeira oportunidade, seja determinada a forma como a arbitragem será conduzida, ainda que as decisões possam ser modificadas ao longo do procedimento com o acordo das partes ou por decisão do tribunal arbitral. Prudente estabelecer (e manter, a menos que haja uma razão séria para alterá-lo) um cronograma realista para toda a arbitragem. Da mesma forma, importante prever as regras e princípios que nortearão a produção probatória, notadamente quando se estiver diante de um litígio transfronteiriço.
Apesar de, em última análise, caber ao tribunal arbitral a fixação do calendário e as principais regras processuais, as opiniões, as reivindicações e o controle das partes são imprescindíveis à determinação dessas questões.