Celeridade, confidencialidade, especialização, adaptabilidade e internacionalidade. Essas são algumas das características frequentes dos procedimentos arbitrais e ajudam a explicar por que esse método de resolução de conflitos se tornou tão apreciado. O pleno aproveitamento dessas vantagens, todavia, depende das escolhas feitas pelas partes ao longo de todo o procedimento arbitral, começando pela convenção de arbitragem — estabelecida na cláusula compromissória inserida no contrato acordado pelas partes.
Pedra angular da arbitragem, a cláusula compromissória é responsável pela determinação do escopo, da eficiência e da eficácia do procedimento.
É indispensável que a cláusula compromissória contenha o consentimento expresso das partes, para que eventuais litígios sejam solucionados pela via da arbitragem. A propósito, importante ressaltar que pelo fato de a arbitragem envolver renúncia a direito constitucional — apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito — a interpretação da convenção arbitral será sempre feita de forma restritiva.
A legislação não exige a presença de outros elementos nesse documento acertado entre as partes para sua eficácia, mas uma cláusula compromissória vazia cria o risco de um longo contencioso prévio à própria resolução do conflito. Nesses casos, e na ausência de acordo entre as partes, o Poder Judiciário deverá ser chamado a intervir na instauração da arbitragem; não poderá, entretanto, decidir o mérito da disputa.
Aconselha-se, assim, que as partes formalizem a opção pela arbitragem ad hoc ou institucional — elegendo, no segundo caso, o centro de arbitragem que administrará o procedimento. Tendo em vista que o regulamento aplicável exercerá ampla influência na instauração e no desenvolvimento da arbitragem, a escolha da instituição arbitral é uma das mais relevantes a serem feitas e, portanto, será abordada em detalhes no próximo artigo.
A eleição da sede jurídica da arbitragem é outro ponto que merece especial atenção, principalmente quando se tratar de contratos internacionais. Isso porque a legislação do país-sede poderá influir na validade da cláusula e, posteriormente, na execução da sentença arbitral. Com efeito, o Brasil permite a execução de sentenças arbitrais proferidas no território nacional de forma direta, ao passo que exige um procedimento prévio perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) para a execução de sentenças estrangeiras.
A forma de constituição do tribunal arbitral e o número de árbitros são também escolhas importantíssimas: vão facilitar a instauração do procedimento e podem reduzir custos para as partes. É, ainda, válido considerar em uma cláusula compromissória a definição do idioma e a confidencialidade do procedimento. Elementos complementares podem ser incorporados à cláusula, conforme as necessidades específicas das partes.
No entanto, se, por um lado, uma cláusula contendo poucas informações gera grandes dificuldades de implementação, o mesmo pode ocorrer na hipótese oposta. Por vezes, as partes pretendem regulamentar detalhadamente todo o procedimento e as hipóteses de litígios, criando uma infinidade de regras que acabam se tornando contraprodutivas, contraditórias entre si e até mesmo infactíveis.
As cláusulas escalonadas — aquelas que preveem a adoção sucessiva de mais de um método de solução de conflito — também costumam causar complicações em sua execução e protelar a solução do litígio. A escolha desse tipo de cláusula apresenta-se judiciosa apenas em poucos casos e, quando utilizada, sua redação merece atenção redobrada. Por fim, no caso de contratos inter-relacionados, merece atenção a harmonização das respectivas cláusulas de resolução de conflitos.
Na redação de uma convenção de arbitragem, a dificuldade está em balancear completude e simplicidade e, por isso, objetividade e clareza são palavras de ordem. Apesar de alcunhada midnight clause, a cláusula de resolução de conflitos — incluindo, evidentemente, a cláusula compromissória — merece maior atenção nos momentos de negociação e redação de contratos, pois as escolhas ali feitas assumirão papel preponderante na duração e no custo dos litígios futuros e poderão acabar por influenciar o próprio mérito da disputa.
Publicado na Capital Aberto