No intuito de dar continuidade à abordagem de aspectos relacionados ao third-party funding (TPF) — ou financiamento da arbitragem por terceiros — iniciada no artigo de 3 de junho, neste texto analisamos os aspectos tributários desse modelo, em que os custos da parte litigante são financiados por fundo de investimento especializado, responsável pelo suporte financeiro.
Conforme visto, o TPF pode ocorrer basicamente de três maneiras: financiamento da totalidade ou parte das despesas, com a remuneração devida apenas em caso de êxito do financiado; aquisição dos direitos futuros sobre a decisão arbitral, com assunção dos riscos envolvidos na execução da sentença; e concessão do valor ao financiado com remuneração estipulada por meio da fixação de uma taxa de juros previamente acordada, independentemente do resultado da arbitragem, acrescida de um bônus em caso de decisão favorável ao financiado.
Como não há legislação específica sobre o financiamento dos custos relacionados a procedimento arbitral no Brasil, nesses casos a tributação da operação dependerá, na prática, da nacionalidade do investidor — se brasileiro ou estrangeiro —, bem como da definição da sua natureza — se o financiamento é interpretado como uma aquisição de direitos creditórios ou como mútuo ou empréstimo.
Com relação à natureza do financiamento, o TPF que abarca despesas cujo reembolso esteja vinculado a êxito na arbitragem e o TPF que compreende a aquisição dos direitos futuros podem ser entendidos como uma aquisição, no País, de direitos creditórios por parte do investidor — na medida em que ele adquire, por risco próprio, direitos relacionados à arbitragem que podem ou não ser concretizados em razão do resultado da decisão arbitral. Por outro lado, na situação em que há financiamento mais bônus, o que o investidor faz é financiar a parte litigante que, posteriormente, deverá devolver o montante cedido acrescido dos juros estabelecidos entre as partes, o que configura uma transação de mútuo ou empréstimo. Nesse contexto, a depender da característica da operação, configura-se ganho de capital ou recebimento de juros.
Quanto à nacionalidade, na hipótese de o investidor ser estrangeiro: nos casos em que o recebimento dos valores investidos estiver submetido ao risco do resultado do procedimento arbitral, o ganho de capital eventualmente apurado será tributado, a partir de 2017, conforme as alíquotas progressivas do imposto sobre a renda (de 15% a 22,5%) e a alíquota fixa de 25% para a situação em que o investidor estiver em país com tributação favorecida (paraíso fiscal); há, ainda, IOF-câmbio na conversão da moeda no pagamento ao exterior, à alíquota de 0,38%. Em relação ao financiamento tratado como mútuo ou empréstimo, o valor do principal devolvido pela empresa brasileira ao investidor está fora do campo de incidência do imposto de renda, mas os juros pagos (qualquer que seja a sua forma de apuração) estarão sujeitos a esse imposto, à alíquota de 15%, majorada para 25% nos casos de investidores estabelecidos em países com tributação favorecida.
A depender do país de residência do investidor estrangeiro, deve-se verificar a existência de tratados celebrados com o Brasil, pois estes podem prever alíquotas menores.
Nessas operações, o IOF-crédito não será devido, por se tratar de operação de crédito externo, enquanto o IOF-câmbio tem atualmente sua alíquota reduzida a zero nos casos de liquidação com prazo médio mínimo superior a 180 dias (a alíquota é majorada para 6% caso o período seja inferior).
Um fundo de investimento constituído no Brasil para a prática de TPF, dependendo de sua modelagem, será tributado conforme o regime geral da Instrução Normativa 1.585/15 da Receita Federal, considerando o prazo médio da carteira. Para os fundos considerados de curto prazo, haverá retenção de 22,5% ou 20% de IR para o cotista, se menor ou maior do que 180 dias. No caso dos fundos de longo prazo, a alíquota é de 22,5% para resgates até 180 dias, de 20% entre 181 e 360 dias, de 17,5% entre 361 e 720 dias e de 15% para resgates após 720 dias.
Por fim, é importante dar atenção às especificidades relativas à maneira como o financiamento foi acordado entre as partes e à forma de constituição do fundo no Brasil. Essas particularidades podem configurar situações cuja tributação não esteja sujeita às regras gerais tratadas neste artigo. Assim, cada operação e cada espécie de fundo devem ser detalhadamente analisadas, a fim de se evitar erros na tributação e, consequentemente, na avaliação do investimento.